§5 BetrVG Arbeitnehmer

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§5 Arbeitnehmer

(1) Arbeitnehmer (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten, die in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten.

• Maßgebend für die Arbeitnehmereigenschaft ist die Eingliederung des Beschäftigten in die betrieblichen Abläufe und seine Weisungsgebundenheit. Zudem verlangt das Bundesarbeitsgericht trotzt sich mehrender Kritik nach wie vor das Vorliegen eines Arbeitsvertrages. Das BAG formuliert in ständiger Rechtsprechung: Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen (ArbG) zur Leistung fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.
• Ein Arbeitnehmer im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne muss allerdings nicht zwangsläufig in einem Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsinhaber stehen. So können auch Arbeitnehmer von Fremdfirmen, die an der Erfüllung des Betriebszweckes mitarbeiten, als Arbeitnehmer und somit Wahlberechtigte angesehen werden. Dies sodann unter der Regelung des § 7 Satz 2 BetrVG.
• Gleiches gilt für so genannte „freie Mitarbeiter“, sofern diese in einem sozialen und wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Betrieb stehen.
• Für die Arbeitnehmereigenschaft keine Rolle spielen Kriterien wie die Höhe des Verdienstes oder die Arbeitszeit. Somit sind auch Auszubildende, Praktikanten und Teilzeitkräfte Arbeitnehmer.
• Betriebsrat und Wahlvorstand haben im Zweifelsfall ein Prüfungsrecht hinsichtlich der Arbeitnehmereigenschaft von Beschäftigten.
• Maßgeblich für die Arbeitnehmereigenschaft ist nicht die vertragliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses, sondern die tatsächliche Durchführung der Arbeit.

(2) Als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes gelten nicht 1. in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist; 2. die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder die Mitglieder einer anderen Personengesamtheit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit oder zur Geschäftsführung berufen sind, in deren Betrieben;

• Hierunter sind z.B. die Vorstandsmitglieder einer AG oder die Geschäftsführer einer GmbH zu verstehen.

3. Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist;

• Diese Bestimmung bezieht sich auf so genannte „ehrenamtliche“ wie Mönche oder Ordensschwestern.

4. Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwiegend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden;

• Voraussetzung für die Gültigkeit diese Bestimmung ist, dass therapeutische Zwecke der Hauptgrund für das Arbeitsverhältnis sind und nicht Zwecke, die in der Erwerbstätigkeit an sich liegen. Beispielsweise bezieht sich diese Regelung auf drogenabhängige oder psychisch erkrankte Personen, bei denen das Arbeitsverhältnis aus integrativen Gründen zustande kam.

5. der Ehegatte, der Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben.

• Maßgeblich ist hier die häusliche Gemeinschaft, die Vorrang vor der rechtlichen Verbindung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeber hat. Lebt z.B. ein Ehepartner des Arbeitgebers von diesem getrennt, kann diese Bestimmung ihre Gültigkeit verlieren. Prüfenswert ist auch, inwieweit Lebens- und Ehepartner sowie Verwandte von leitenden Angestellten unter diese Regelung fallen.

(3) Dieses Gesetz findet, soweit in ihm nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, keine Anwendung auf leitende Angestellte. Leitender Angestellter ist, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb

• Die Grundlage dieser Bestimmung ist darin zu sehen, dass aus dem Geltungsbereich des BetrVG diejenigen Personen ausgeschlossen werden, die als Mitträger der unternehmerischen Funktion zur Unternehmensleitung gehören, weshalb ein funktionaler Gegensatz zur Rolle der anderen Arbeitnehmer im Betrieb festgestellt werden kann.
• Im Gegensatz zu den in Absatz 4 fixierten Regelungen stellen diejenigen in Absatz 3 zweifelsfreie Unterscheidungsmerkmale zur Verfügung.

• Für die Aufgabenwahrnehmung von Betriebsräten und Wahlvorständen empfiehlt es sich, die Kriterien gemäß Absatz 3 als maßgeblich anzusehen.

• Es genügt eine der in Absatz 3 genannten Befugnisse, um die Eigenschaft als leitender Angestellter zu erhalten.

1. zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder

• Hierfür ist maßgeblich, dass der leitende Angestellte die einzustellenden oder zu entlassenden Arbeitnehmer selbst auswählen kann und darf.
• Betriebsinterne Bindungen und Vorgaben sprechen gegen diese Selbstständigkeit.

2. Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder

• Es muss sich bei der hier beschriebenen Prokura um eine umfassende handeln.
• Handelt es sich lediglich um die so genannte Titelprokura eines Buchhalters oder um einen relativ kleinen Aufgabenbereich, für den der Angestellte Prokura hat, zählt er nicht zu den leitenden Angestellten.

3. regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein.

• Maßgeblich für die Anwendung dieser Vorschrift ist die tatsächliche Wahrnehmung dieser Aufgaben.
• Dem Angestellten muss ein erheblicher eigener Entscheidungsspielraum zur Verfügung stehen, damit er seine unternehmerischen Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen treffen kann.
• Die unternehmerischen Aufgaben müssen arbeitsvertraglich festgelegt sein.
• Naturgemäß ist der hier beschriebene Personenkreis im Verhältnis zur Gesamtbelegschaft sehr klein.

(4) Leitender Angestellter nach Absatz 3 Nr. 3 ist im Zweifel, wer

• Diese Bestimmungen sind im Gegensatz zu denen in Absatz 3 lediglich Hilfskriterien, die nur dann greifen, wenn eine eindeutige Zuordnung nach Absatz 3 Nr. 3 nicht möglich sind.
• Die Anwendung dieser Kriterien führt häufig zu einer Ausweitung des Personenkreises der als leitenden Angestellten angesehenen Arbeitnehmer. Daher können diese Bestimmungen Auswirkungen auf die Zahl der aktiv und passiv Wahlberechtigten sowie die Größe eines zu wählenden Betriebsrates haben.
• Häufig werden diese Hilfskriterien arbeitgeberseitig angewendet, um den Einfluss- und Zuständigkeitsbereich des Betriebsrates einzuschränken.

1. aus Anlass der letzten Wahl des Betriebsrats, des Sprecherausschusses oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer oder durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung den leitenden Angestellten zugeordnet worden ist oder

• Hier kann als problematisch angesehen werden, dass eventuelle strukturelle Änderungen seit dem Zeitpunkt der letztmaligen Feststellung keine Rolle spielen. Allerdings gilt diese Regelung auch umgekehrt: wer bei der letzten Wahl kein leitender Angestellter war, wird ohne Änderungen seines Status auch bei der anstehenden Wahl keiner sein.

2. einer Leitungsebene angehört, auf der in dem Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten sind, oder

• Problematisch an diesem Kriterium ist, dass ggf. andere Angestellte als Vergleichsmaßstab gelten, bei deren Einordnung es wiederum zu Unklarheiten kommen kann. Sollten diese Einordnungen jedoch eindeutig sein, müssen mehr als 50 % der betreffenden anderen Angestellten eindeutig Leitende sein.

3. ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das für leitende Angestellte in dem Unternehmen üblich ist, oder,

• Hier wird nur das Gehalt berücksichtigt, auf das der Angestellte einen Rechtsanspruch hat. Freiwillige Zahlungen des Arbeitgebers, die ggf. sogar noch im Zusammenhang mit der Wahl erfolgen, gehen nicht in die Berechnung ein. Allerdings darf bezweifelt werden, ob das rein formale Kriterium des Verdienstes Aussagekraft im Bezug auf die Funktion im Unternehmen besitzt.

4. falls auch bei der Anwendung der Nummer 3 noch Zweifel bleiben, ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch überschreitet.

• Diese Bezugsgröße bemisst sich nach §18 SGB IV nach dem durchschnittlichen Jahresbruttoeinkommen aller gesetzlich Rentenversicherten und ändert sich daher jährlich.

Praxis-Tipp

Die Frage, ob eine im Betrieb tätige Person ein Arbeitnehmer ist, ist von großer Bedeutung für die Erstellung der Wählerliste (s. ebd.). Bei den heutigen vielfältigen Beschäftigungsformen ist es dem juristischen Laien kaum möglich zu entscheiden, wer ein Arbeitnehmer ist und wer nicht. Im Zweifel sollte sich der WVS kompetenten Rechtsrat einholen.

Besteht Uneinigkeit zwischen WVS und Arbeitgeber über die Frage, ob bestimmte Beschäftigte zu den Arbeitnehmern zu zählen sind oder nicht, muss der WVS eine Entscheidung treffen. Er kann jedoch, um einer drohenden Anfechtung zu entkommen, den Arbeitnehmerstatus der streitigen Beschäftigten arbeitsgerichtlich feststellen lassen. Andererseits kann es der WVS, wenn er und sein Rechtsbeistand sich sicher sind, darauf ankommen lassen und die streitigen Beschäftigten zu den Arbeitnehmern zählen und ggf. eine Anfechtung, bei der dann diese Frage zu klären sein wird, riskieren.

Rechtsprechung

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 15.8.2012, 7 ABR 24/11 Gestellte Arbeitnehmer - Wählbarkeit zum Betriebsrat

Landesarbeitsgericht Köln, 9 TaBV 43/09

Zur Anfechtung einer Betriebsratswahl wegen Wahl einer leitenden Angestellten i. S. v. § 5 Abs. 3 S. 2 Ziff. 1 BetrVG in den Betriebsrat.

LArbG Baden-Württemberg 29.4.2011 7 TaBV 7/10 Wirksamkeit der Betriebsratswahl - offensichtlich fehlerhafte Zuordnungsentscheidung als leitende Angestellte

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 08. Mai 2012 3 TaBV 43/11

Für die Anerkennung als leitender Angestellter i.S.v. § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG genügt nicht, dass ein Arbeitnehmer nur vertretungsweise im Falle der vorübergehenden Abwesenheit seines Vorgesetzten zur Durchführung personeller Maßnahmen (Einstellungen und Entlassungen) berechtigt ist. (juris)

Landesarbeitsgericht Hamburg 26.04.2012 7 TaBV 14/11

Im Rahmen des § 9 BetrVG sind alle Personen zu berücksichtigen, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und in die Betriebsorganisation eingegliedert sind. Die Arbeitnehmereigenschaft setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vertraglich zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. Ein Vertrag, der keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung begründet, ist kein Arbeitsvertrag. Das Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Der einen Arbeitnehmer ausmachende Grad der persönlichen Abhängigkeit liegt vor, wenn die Dienstleistung im Rahmen einer von einem Dritten (Arbeitgeber) bestimmten Arbeitsorganisation insbesondere hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Ausführung zu erfüllen ist, erst recht, wenn die fachliche Weisungsgebundenheit hinzutritt. (juris)

Landesarbeitsgericht Düsseldorf 31.05.2012 5 Sa 496/12

1. Schließen die Parteien einen sog. Bedarfsarbeitsvertrag, wonach hinsichtlich des Arbeitseinsatzes das Konsensprinzip gilt, wird hierdurch kein Arbeitsverhältnis begründet.

2. Die jeweiligen Arbeitseinsätze können dann aber befristete Arbeitsverhältnisse darstellen, für die dann das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG gilt. (juris)